Kadının soyadı sorunundan cinsiyet geçiş sürecine: çözümsüz bir çözüm tehlikesi

Abstract

Medeni Kanun’un 40. maddesindeki nüfus sicilinde değişiklik yapılması için cinsiyet geçiş operasyonu olma şartı, yarattığı sorunlar ve AİHM’nin A.P., Garçon ve Nicot/Fransa kararında ortaya koyduğu gerekçeler doğrultusunda Anayasa’ya da aykırıdır. Fakat Anayasa Mahkemesinin son dönemlerde önüne giden norm denetimi başvurularında özellikle yürütmenin tepkisini çekebilecek hususlarda kendini kısıtlayan, hukuk devletini tehlikeye atan bir tutum benimsediği de Mahkemeye sık yöneltilen güncel bir eleştiridir. AYM’nin geçmişte AİHM’nin kararları ile çatışarak kadının evlendikten sonra önceki soyadını kullanmasını engelleyen hükmün iptalini reddettiği unutulmamalıdır. Yine AYM’nin bulduğu çözüm ise, ret kararını takip eden 3 sene içinde önüne gelen bir bireysel başvuru üzerine, ilgili hükmün Türkiye’ye karşı verilmiş olan AİHM kararları doğrultusunda ve Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca AİHS tarafından zımnen ilga edildiğini; bu nedenle Anayasa’daki kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkının ihlal edildiğini tespit etmek olmuştur. Nitekim bu tip durumlarda bireysel başvuru yolu hak ve özgürlüklerin korunması açısından iktidarın tepkisini daha az çeken bir yol olarak görülebilir. Fakat kadının soyadı sorunu özelinde gördüğümüz üzere normdan kaynaklı hak ihlallerinin bireysel başvuru kararları ile çözülmeye çalışılması, teorik olarak aksini savunmak mümkün olsa dahi, uygulamada yetersiz kalmaktadır. Medeni hukuk doktrininde bu sorunun kadınlar lehine nihai olarak çözüldüğüne dair bir fikrin oluşmamış olması da bu çözümsüzlüğün çarpıcı bir örneğidir. Bu nedenle cinsiyet geçiş sürecine ilişkin sorunun kaynağı normun kendisi olduğundan, hak ihlallerinin normun iptali yolu kesin olarak ortadan kaldırılması en isabetli seçenek olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak Anayasa Mahkemesi bu hükmün iptalini esastan reddettiği için yasa değişmediği sürece 2028 yılına kadar bu sorunun çözülememesi tehlikesi mevcuttur.